A aplicaA�A?o de analogia em favor do rA�u, para condenA?-lo por trA?fico de drogas em lugar do crime de importaA�A?o de remA�dio sem registro, nA?o pode ser feita sem a declaraA�A?o expressa da inconstitucionalidade pelo tribunal. Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de JustiA�a (STJ), a prA?tica viola a reserva de plenA?rio.
A Lei 9.677/98 alterou o CA?digo Penal (CP) para considerar hediondos e aumentar as penas dos crimes contra a saA?de pA?blica. Entre as alteraA�A�es, inclui-se o parA?grafo 1A?-B no artigo 273. Com a alteraA�A?o, a conduta de importar medicamentos (alA�m de saneantes e cosmA�ticos, entre outros produtos) sem registro na vigilA?ncia sanitA?ria implica pena de reclusA?o de dez a 15 anos.
Proporcionalidade
No caso analisado pelo STJ, o rA�u foi condenado pela importaA�A?o de comprimidos de Pramil e Erofast, remA�dios contra disfunA�A?o erA�til, sem registro.
O juiz considerou que a pena prevista pela reforma do CP era desproporcional A� conduta. Ele considerou expressamente inconstitucional a pena mA�nima de dez anos, o dobro do mA�nimo previsto para o trA?fico de drogas.
Para o magistrado, porA�m, nA?o seria possA�vel aplicar, conforme jurisprudA?ncia da corte local, a pena de trA?fico. Isso porque o tipo penal nA?o conteria a conduta do rA�u. CondenA?-lo por trA?fico corresponderia a analogia contra ele, o que nA?o A� possA�vel em direito penal.
Mas o juiz considerou que a conduta corresponderia A� prA?tica de contrabando, isto A�, introduA�A?o no paA�s de produto com venda e circulaA�A?o proibida. A pena fixada foi de um ano e dois meses em regime aberto, substituA�da por duas restritivas de direito.
Analogia favorA?vel
O Tribunal Regional Federal da 4A? RegiA?o (TRF4), ao julgar recursos da acusaA�A?o e da defesa, entendeu que a pena de trA?fico configuraria analogia em favor do rA�u, diferentemente do que entendeu a primeira instA?ncia.
Em sua decisA?o, apesar de declarar que o artigo 273 do CP era a�?plenamente constitucionala�?, o TRF4 deixou de aplicar sua pena no caso concreto, porque nA?o significaria lesA?o A� saA?de pA?blica. Com esse entendimento, o rA�u foi condenado no tipo do artigo 273, mas com a pena do trA?fico de drogas. O resultado ficou em trA?s anos de regime aberto, substituA�da por duas penas restritivas de direito.
Pequeno traficante
Contra essa decisA?o, a Defensoria PA?blica impetrou habeas corpus no STJ. Sustentou trA?s teses: a aplicaA�A?o do parA?grafo 1A?-B do artigo 273 violaria o princA�pio da ofensividade e da proporcionalidade, exigindo a desclassificaA�A?o da conduta para contrabando; se mantida a condenaA�A?o pelo tipo do artigo 273, que fosse aplicada a pena de contrabando e nA?o de trA?fico; se aplicada a pena de trA?fico, que se aplicasse, tambA�m, a causa de diminuiA�A?o de pena prevista para esse crime.
Pela lei antidrogas, o pequeno traficante, entendido como primA?rio, de bons antecedentes e sem envolvimento habitual com o crime ou organizaA�A?o criminosa, pode ter a pena fixada em atA� cerca de um ano e oito meses de reclusA?o.
ContradiA�A?o
Para a ministra Laurita Vaz, o TRF4 foi claramente contraditA?rio ao nA?o aplicar o artigo por desproporcionalidade da pena prevista e, ao mesmo tempo, declarar sua constitucionalidade plena.
Conforme a relatora, o Supremo Tribunal Federal (STF), em entendimento sumulado com efeito vinculante, afirma que a decisA?o que nA?o aplica norma legal com base em critA�rios constitucionais tem o mesmo efeito de uma declaraA�A?o de inconstitucionalidade, ainda que nA?o o faA�a de forma expressa.
Pela ConstituiA�A?o, os tribunais sA? podem efetuar essa declaraA�A?o de inconstitucionalidade por meio de seu A?rgA?o pleno ou especial a�� a chamada reserva de plenA?rio. Dessa forma, a decisA?o do TRF4 viola a ConstituiA�A?o e A� nula.
Reforma para pior
Como o habeas corpus A� medida de defesa, a pena do condenado nA?o pode ser aumentada, em razA?o do princA�pio que proA�be o agravamento da situaA�A?o do rA�u em recurso exclusivo da defesa.
Assim, a ministra Laurita Vaz ressalvou expressamente que a nulidade da decisA?o do TRF4 e a imposiA�A?o de necessidade de novo julgamento nA?o poderA?o trazer nenhum tipo de prejuA�zo ao condenado.
Segundo a relatora, o TRF4 pode atA� aplicar o mesmo entendimento, desde que o faA�a por meio de seu plenA?rio ou A?rgA?o especial, na forma prevista pelo artigo 97 da ConstituiA�A?o Federal.
